Mais político do que técnico, julgamento do STF sobre contribuição substitutiva gerou forte sensação de insegurança no meio especializado e entre as empresas
Por Matheus Curioni*, advogado do CSMV Advogados**
Em sessão realizada em 23/02/2021, o Supremo Tribunal Federal, STF, decidiu que é lícita a incidência da Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta, CPRB, do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. A decisão se deu por maioria de 7 x 4, liderada pelo voto do Ministro Alexandre de Moraes, que contém o seguinte e decisivo trecho.
“Não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias”, escreveu o ministro em seu voto.”
O entendimento do STF, que deve custar cerca de R$ 9 Bi aos contribuintes, é deliberadamente mais político que técnico – e tecnicamente questionável – em linha com o que tem sido a tônica recente da Corte. A CPRB é chamada de “contribuição substitutiva” porque empresas de diversos setores puderam, nos últimos anos, optar por recolhê-la em substituição à contribuição previdenciária “regular” de 20% sobre a folha de pagamentos.
O primeiro ponto questionável no entendimento do Supremo é o de que a CPRB representaria um “benefício”. A CPRB incide à alíquota de 1% sobre o faturamento das empresas. A opção é exercida de modo irretratável para todo o ano, irretratabilidade essa que o Governo Federal tentou burlar já por duas vezes nos últimos anos, mas trata-se de outro assunto. Os contribuintes projetam números, exercem a opção e fazem figas, sem a certeza de que no fim do dia – no caso, do ano – arcarão com uma carga tributária realmente menor. Trata-se de uma decisão que vigerá ao longo de doze meses de vicissitudes, uma aposta calculada, de maneira alguma um “benefício” certo. Levando às últimas consequências o entendimento do Supremo, também seria “benefício” o mero exercício de opção pelo lucro presumido ou pelo lucro real, apenas por ter o contribuinte preferido uma de duas alternativas. O mesmo valeria para a escolha entre apuração cumulativa ou não cumulativa do PIS e da COFINS.
O essencial, porém, é que o voto do Ministro Alexandre de Moraes se posta no palco do “debate de políticas públicas”, virando as costas para a perspectiva técnico-constitucional do Direito Tributário. A prioridade ao julgar, parece, é cada vez menos o entendimento detalhado da incidência tributária, desde as regras constitucionais de competência até as leis instituidoras dos tributos, passando pela assimilação da correlação dessas normas com a contabilidade e com as finanças, para então se definir a constitucionalidade ou não de determinada exigência. No caso, o menor dos problemas é o contribuinte faturar ou não ICMS para si, é lateral, acessória, a questão de o imposto destacado ser sua própria receita ou receita dos Estados. Mais e mais, trata-se de escolher (essa é a palavra) se se está ou não diante de uma situação que “ampliaria demasiadamente” um “benefício fiscal”. A propósito, o que seria uma “ampliação demasiada”? De duas, uma: ou um algoritmo complexíssimo (e oculto) que o defina foi utilizado para compor a ratio decidendi do voto, ou então se tratou mesmo de pura e simples arbitrariedade.
O que é certo é que o julgado gerou forte sentimento de insegurança no meio especializado e entre as empresas. A percepção é de que “tudo é possível” em Brasília. As entrelinhas da decisão do STF geram preocupação sobre o que pode acontecer no julgamento dos embargos de declaração, há anos pendentes de apreciação – demora que é por si só insegurança – no âmbito do Tema 69 da Corte, a “tese das teses” já julgada por nossa Suprema Corte.
Nela, o Supremo definiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Mas, será mesmo?
Seria hora de alterar a pontuação da frase? Afinal de contas, “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”?
Espera-se que não se passe da insegurança ao caos absoluto, rumo a uma jurisdição tributária “invertebrada”.
*Matheus Curioni
É bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo. É advogado associado de CSMV Advogados, atuante em Direito Tributário nas áreas de consultoria e contencioso.
**CSMV Advogados (Carvalho, Sica, Muszkat, Vidigal e Carneiro Advogados) – O Escritório nasceu do desejo de seus sócios de realizar uma advocacia empresarial com qualidade, mas mantendo o envolvimento direto dos sócios na condução dos casos, todos oriundos das mais importantes bancas jurídicas do país. O comprometimento em alcançar os melhores resultados aos seus clientes está enraizado na cultura do CSMV Advogados e o modelo de atuação se mostrou vitorioso. O CSMV Advogados vem registrando expressivo crescimento, resultado também da equipe de advogados altamente qualificada que incorporou ao longo dos últimos anos. A união da expertise do corpo de profissionais, que entrega um trabalho de alto padrão, com um modelo personalíssimo de atendimento fez o Escritório crescer mais de 60% apenas em 2016, um número muito expressivo. A evolução se deu em consequência do maior volume de clientes, atraídos pela excelente relação custo-benefício. Dessa maneira, a equipe teve de ser reforçada também e o número de advogados cresceu em torno de 30% no ano passado. O CSMV está estruturado para ser “full service”, ou seja, atuar nas mais diversas áreas. Mas tem atuação destacada, principalmente, em Contencioso Cível/Consumidor, Empresarial, Imobiliário, Esportes e Entretenimento, Tributário, Planejamento Patrimonial e Sucessões, Trabalhista e Ambiental, para ressaltar apenas as principais. Desta maneira, atende grandes empresas importantes para o desenvolvimento socioeconômico brasileiro e instituições dos mais variados setores, como automotivo, alimentação, esportivo, financeiro, varejo, energia e moda, entre outras áreas. Com forte foco na área empresarial, o Carvalho, Sica, Muszkat, Vidigal e Carneiro Advogados tem sólida atuação em Direito Societário, na constituição, reorganização e extinção de Sociedades; Fusões e Aquisições, fazendo Auditoria Legal, assessorando na estruturação de negócios, em todas as etapas de negociação e implementação, além de análises dos aspectos tributários dessas operações; Private Equity, desde a estruturação, aspectos tributários, negociação e acompanhamento dos investimentos até desinvestimentos; e Operações Financeiras Estruturadas, englobando securitização, estruturação de fundos de Investimento, operações de financiamento e concessão de crédito e análise dos aspectos tributários, além de consultas e estruturação de investimentos internacionais. O CSMV Advogados atua em todas as fases dos processos, seja na mediação, na arbitragem ou em demandas judiciais, e sempre de modo vigoroso e com estratégias diferenciadas.