Em alguns estados, como RJ e SC, o imposto bate os 25% nas contas de energia e telecomunicações, carga elevadíssima para bens e serviços essenciais. O tema será julgado em sede de repercussão geral
A ABRINT (Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações) e o SindiTelebrasil (Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal) foram admitidos como amicus curiae nos autos do processo capitaneado pelo escritório Gaia Silva Gaede Advogados*** sobre a cobrança seletiva do ICMS – Imposto sobre Serviços e Circulação de Mercadorias, exigido de modo mais gravoso para aquisições de energia elétrica e serviços de telecomunicações. “Por previsão constitucional, o ICMS deveria atender ao princípio da seletividade, que os Estados não seguem, e por esse princípio os produtos essenciais deveriam ter menor carga tributária, e os supérfluos maior. Parece óbvio, não? A energia elétrica, essencialíssima, além de não ser tributada por uma carga tributária menor do que a alíquota média de ICMS praticada pelos Estados (em torno de 17 ou 18%), em geral é tributada por alíquota bem mais alta (chegando a expressivos 25%). O mesmo ocorre com os serviços de telecomunicações. Claro que a razão disso é a relevância dessas receitas para os Estados e uma certa facilidade de fiscalização”, explica Gustavo Damázio de Noronha* que é especialista em Direito Tributário, sócio da tradicional banca jurídica Gaia, Silva Gaede Advogados**, Vice-Presidente do IBEF – Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças – do RJ.
O ICMS é regido em âmbito nacional pela Lei Complementar 87/1996, a chamada “Lei Kandir“. Cada Unidade Federada (incluindo o DF) possui autonomia para estabelecer suas próprias alíquotas do imposto, porém, é necessário que respeitem as normas gerais que estão previstas na Lei Complementar e, por certo, as diretrizes da Constituição Federal, incluindo princípios e limites a serem observados. Discute-se nos autos se as alíquotas aplicadas de forma majorada (25%) para as aquisições de energia elétrica e serviços de comunicação, notoriamente essenciais, em detrimento da alíquota geral do ICMS (17%), aplicável a bens e serviços que não gozam da mesma importância, no Estado de Santa Catarina, violam o Princípio da Seletividade/Essencialidade e, consequentemente, os Princípios da Capacidade Contributiva e da Isonomia Tributária, o que, por si só, demonstra o interesse de todos os contribuintes do ICMS que se encontram em situação análoga à da Recorrente. Ademais, o recurso em julgamento bem demonstra que a violação acima traz substancial impacto à carga fiscal a qual as empresas encontram-se submetidas, implicando em maior ou menor onerosidade no desempenho das suas atividades, traduzindo o inegável interesse econômico das sociedades com o resultado da lide.
Segundo Roque Antônio Carraza, a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável. E esse é o ponto em que a Lei estadual catarinense 10.297/1996 deixou de atender ao art. 155, § 2º, III, da Constituição e, por corolário, ao princípio da igualdade tributária. Segundo o inciso I de seu art. 19, a alíquota geral de incidência do ICMS no Estado de Santa Catarina, em operações e prestações internas e interestaduais, é de 17%.
O legislador estadual de Santa Catarina, mesmo abraçando a seletividade, discriminou, no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25% para operações com energia elétrica e prestação de serviços de comunicação. De acordo com Leandro Daumas Passos**, também sócio do Gaia Silva Gaede Advogados RJ, professor de “Gestão de Tributos Federais” em curso de pós-graduação do Instituto de Pesquisas Contábeis, IPECRJ/Cândido Mendes e responsável por essa ação: “No Rio de Janeiro, por exemplo, indo ao supermercado, pagamos em regra 19% de ICMS, porém nas contas de luz e telefone esse imposto sobe para 25%. Isto consequentemente afeta todos os consumidores, já que as alíquotas de energia e telecomunicações não podem ultrapassar a dos produtos gerais. Caso o STF julgue favoravelmente aos contribuintes, os Estados terão de seguir a alíquota média praticada para as mercadorias em geral, que varia entre 17 e 19%. Será bom para todos, porque a energia e os serviços de telecomunicações ficarão mais baratos.”
O Brasil tem mais dois impostos sobre consumo, além do ICMS, que são: IPI (Impostos Sobre Produtos Industrializados) e ISS (Imposto Sobre Serviços). “Cada um desses impostos compete a um ente federativo diferente, o IPI é federal, o ICMS dos Estados e o ISS dos Municípios. Tanto em relação ao IPI quanto ao ICMS, que gravam mercadorias, a Constituição Federal previu o princípio da seletividade, que tem por objetivo fazer incidir estes tributos de forma menos gravosa para aquisição de bens essenciais, em sintonia com a capacidade contributiva e a isonomia entre os contribuintes de diferentes situações socioeconômicas”, explica o tributarista Gustavo Damázio de Noronha, sócio do Gaia, Silva, Gaede Advogados.
A Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações – ABRINT requereu a participação no processo como interessada (amicus curiae ou “amigo da corte”). A ABRINT congrega aproximadamente oitocentas empresas, entre fornecedoras e prestadoras de serviços de internet em todo o território nacional, as quais sofrerão os efeitos da decisão a ser proferida pelo Supremo. Sustenta possuir condições de oferecer informações técnicas relativas ao setor de telecomunicações relevantes para o deslinde da controvérsia e apresenta estudo técnico realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação – IBPT.
*Gustavo Damázio de Noronha – Sócio do Gaia Silva Gaede Advogados e especialista em Direito Tributário com foco em consultoria tributária, contencioso tributário, direito tributário internacional, planejamento, customs/aduaneiro, due diligence, regimes especiais e estruturação tributária. Com mais de 20 anos de experiência, atua ainda em assuntos envolvendo Direito Societário como reorganizações societárias e estruturação de negócios. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças – IBEF no Rio de Janeiro, Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF e Diretor da Câmara de Comércio Brasil-Alemanha-AHK, Gustavo é também docente em cursos de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro – PUC Rio.
**Leandro Daumas Passos –Sócio do Gaia Silva Gaede Advogados e especialista em Direito Tributário, Membro do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças – IBEF e da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF, Leandro é também professor de “Gestão de Tributos Federais” em curso de pós-graduação do Instituto de Pesquisas Contábeis, IPECRJ. É pós-graduado em Direito Processual Civil pela EMERJ – Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro/Estácio de Sá – RJ. É também pós-graduado em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ e Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Possui mais de 22 anos de experiência tanto em assuntos de contencioso tributário quanto de consultoria.
*** Gaia Silva Gaede Advogados – Um dos mais reconhecidos no ramo do Direito Empresarial do País, o Escritório tem atuação destacada nos mais diversos e representativos setores da economia, como os de energia elétrica, oil & gas, infraestrutura e construção, tecnologia, agronegócio, telecomunicações, instituições financeiras, varejo e e-commerce, saúde, alimentação, indústria, siderurgia, mineração e automotivo, apenas para ressaltar alguns dos mais importantes. A carteira atual contabiliza em torno de 700 clientes ativos, entre privados e públicos, de capital nacional e estrangeiro. Fundado em 1990, o Gaia Silva Gaede Advogados tem essa substancial carteira de clientes porque atua nos mais variados segmentos, com uma equipe altamente qualificada e renomada no mercado, capaz de atender demandas nas áreas consultiva, preventiva e também no contencioso jurídico. Entre as suas principais áreas de atuação no Direito estão: Tributário, no qual é um dos mais destacados no Brasil e nos rankings internacionais de advocacia; Comercial, Societário e Financeiro, organizando fusões, aquisições, o ingresso de investimentos estrangeiros, reestruturações societárias e, mais fortemente nos últimos anos, planejamento sucessório de pessoas físicas que precisam reorganizar suas operações; além da Civil e Trabalhista. Gaia Silva Gaede está localizado em cinco grandes capitais do Brasil: São Paulo, Rio de Janeiro, Curitiba, Belo Horizonte e Distrito Federal. Com cerca de 300 colaboradores, os 19 sócios do Gaia Silva Gaede Advogados marcam presença nos guias jurídicos mais importantes do mercado como Análise Advocacia 500, Chambers & Partners, The Legal 500, entre outros. Em 2016, Gaia Silva Gaede Advogados ficou em primeiro lugar na categoria Direito Tributário do Anuário Análise Advocacia 500, marcando presença, pela nona vez consecutiva, na lista dos escritórios mais admirados do país.